UMA ANÁLISE SOBRE A POSSIBILIDADE DE PEJOTIZAÇÃO EM TEMPOS DE CRISE ECONÔMICA

Sobradinho – DF, 2016.

Por: Bruno Camillo.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado perante Banca Avaliadora do curso de Direito da Escola de Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade Projeção como pré-requisito para a aprovação na disciplina de TCC 2 e para a obtenção do grau de bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Trabalhista. Orientador: Prof. Thiago Moreira de Carvalho.

INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho surgiu como resposta política às intensas desigualdades sociais, servindo como um instrumento regulador do abuso da força humana buscando equilibrar a relação de trabalho que é por si só naturalmente desequilibrada. Teve origem, portanto, com a propagação dos ideais liberais e do conflito existente entre o relacionamento do capital e do trabalho, já que o sistema capitalista tem como foco a obtenção de lucro por meio da exploração da mão-de-obra.

Neste contexto capitalista e neoliberal, com o crescente avanço tecnológico e produtivo, há o surgimento de novas formas de contratação, que tem como escopo a flexibilização das relações de trabalho, e com isso o consequente aparecimento da “pejotização”, fenômeno que aparentemente estimula contratações pela busca do empresariado por uma economia de mercado livre e acumulação de capitais, mas que na verdade precariza as condições de trabalho, servindo como uma forma de mascarar a fraude trabalhista.

Assim, o presente artigo tem como objetivo avaliar a problemática sobre a legalidade da pejotização, bem como os benefícios e prejuízos que integram este fenômeno, observando se pode ser considerado como uma forma de flexibilização ou de precarização das relações trabalhistas, e principalmente debater a possibilidade ou não da utilização da pejotização em tempos de crise econômica. 

O presente estudo possui caráter teórico e bibliográfico, sendo utilizadas como fontes de consulta e pesquisa entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, baseados nos costumes sob uma perspectiva jurídica, apresentando formalmente diversos entendimentos sobre o tema, buscando modelos interpretativos úteis e que apontam como os mais adequados para a proposta, consequentemente ampliando as formulações teóricas pertinentes, com o objetivo de torná-lo mais explícito.

No que tange ao conteúdo a ser exposto, este artigo tem o condão de no primeiro momento abordar a pejotização de modo geral, explicando sua hipótese lícita e comparando a realidade fática existente, bem como o comportamento patronal que desvirtua o ideal proposto pelo o instituto em questão, abordando os benefícios e prejuízos do feito em questão. Adiante, segundo ponto, será observado o fenômeno da pejotização sob a ótica de se tratar de uma forma de flexibilização ou precarização das relações trabalhistas, buscando explicar se tal fenômeno constitui verdadeiramente um avanço ou um retrocesso das garantias do trabalhador.

No último ponto, com sólida fundamentação se fará um apanhado geral buscando entender se há a possibilidade de aplicação da pejotização em tempos de crise econômica, e se havendo, em quais possibilidades ocorreria, assim como todos os reflexos da economia e da globalização no Direito Trabalhista, sempre com o devido respaldo doutrinário e jurisprudencial, buscando a uma resposta mais acertada para o debate em questão.

Pejotização: aspectos gerais, licitude e ilicitude.

O Direito Trabalhista surgiu como meio regulador do abuso da força humana com o escopo de equilibrar a relação de trabalho, por si só naturalmente desequilibrada. Protegendo o trabalhador de excessos e injustiças cometidas pelo empregador, o Direito do Trabalho contrabalanceia a inferioridade existente, pois confere à parte frágil da relação a tutela necessária para que todas as condições dignas de trabalho lhe sejam garantidas (LYS GYANNA, 2014).

Gyanna Lys (2014) complementa que, atualmente, esta constante mudança de ordem econômica e social, somada a adaptação do Direito Trabalhista à realidade por meio da flexibilização, resultou em novas realidades de contratação, como o contrato de trabalho a tempo parcial, a terceirização, o trabalho a distância, trabalho temporário, entre outros. 

Destaca ainda que, este contexto de contratações que atendam às contingências rápidas e continuas do sistema econômico, acabou por ganhar destaque o fenômeno da pejotização, servindo como uma modalidade irregular de mão-de-obra que acaba camuflando e típica relação de emprego, fragmentando direitos trabalhistas adquiridos ao longo do tempo por meio de diversas lutas.

Com a introdução da Lei n. 11.196/2005 que instituiu o regime especial de tributação para a plataforma de exportação de serviços de tecnologia da informação (REPES) e o regime especial de aquisição de bens de capital para empresas exportadoras (RECAP), a pejotização tornou-se uma prática viabilizada por meio do Art. 129 da referida Lei, conforme transcrito:

Art.129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza cientifica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízos da observância do disposto no art. 50 da Lei 10.406 de 10 janeiro de 2002 – Código Civil.

O que ocorre é que, as empresas contratadas são na maioria das vezes propriedade dos próprios funcionários ou então candidatos a prestação de determinado serviço, Simone da Costa e Felipe Ternus (2012), afirmam ainda que as contratações ficam vinculadas à criação de uma pessoa jurídica, e não uma mão-de-obra exercida pelo ente físico, inibindo desta maneira a constituição e uma típica relação de emprego.

O fenômeno da pejotização se caracteriza pela exigência das empresas em que seus empregados ou ex empregados constituam Pessoa Jurídica como uma condição para que continuem laborando, daí o surgimento do termo “pejotização” (PEREIRA, 2013). 

Com a previsão legal (Art.129 da Lei 11.196/2005), Leone Pereira (2013), doutrina que, os empregadores conseguiram observar que, ao contratar mão-de-obra para prestar serviços intelectuais, seria possível “mascarar” a pessoa jurídica, pois a inexistência de relação de emprego, enseja no desrespeito dos princípios basilares do Direito do Trabalho.

Desta maneira, os empresários baseados em discursos neoliberais, encontraram a justificativa para o fenômeno da pejotização, assim como no discurso do empreendedorismo e sob a grande influência do capitalismo no Mundo, ressaltando a importância do trabalho autônomo, com maior liberdade e possibilidades de maior obtenção de lucros (ORBEM, 2016).

Dyego Melchior (2013), explica que diante da premissa do Art. 129 da Lei supracitada, alguns empregadores observaram nesse fenômeno a possibilidade de maximizarem seus lucros e minimizarem os encargos trabalhistas por eles pagos, justificando a redução das garantias asseguradas ao trabalhador com a aparente compensação dos encargos tributários e previdenciários. 

Categoricamente, Leone Pereira (2013) demonstra que, ao iludir o empregador com a oferta de melhores salários e até participação em lucros futuros, a empresa que contrata “pejotas”, deixa de arcar com encargos tributários e fiscais, fica livre do pagamento de benefícios trabalhistas e dessa forma acaba tendo uma economia, ou seja, corte de gastos por meio de uma simulação. 

Por outro lado, o empregado iludido e com receio de perder seu emprego em um momento de crise e de dificuldade no mercado de trabalho, sem novas oportunidades de emprego, sem criação de novos postos de trabalho e etc., ganhará realmente um salário melhor, porém, não poderá desfrutar de horas-extras, férias, 13º salário, FGTS e todos os direitos que lhe convém (LYS GYANNA, 2014).

É possível que se compare a pejotização com o fenômeno da terceirização na década de 70, ambos têm como marco a crescente da globalização, juntamente com a constante busca pela otimização da produção somada a redução de custos em um mercado altamente competitivo (PEREIRA, 2013).

A pejotização é cada vez mais uma realidade comum no mercado de trabalho brasileiro, a CONAFRET (Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho) órgão criado em 2003 pela Exma. Procuradora-Geral do Trabalho, Sandra Lia Simon por meio da Portaria n. 386 e ligado ao Ministério Público do Trabalho, surgiu como uma forma de combater, inibir e estudar as práticas que visam unicamente afastar a relação de emprego e intimidar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na CF/88 e na CLT (PEREIRA, 2013).

Segundo a Assessoria de Comunicação Social da Procuradoria Geral do Trabalho, em algumas pesquisas, observa-se que nos grandes estados do Brasil, como no Rio de Janeiro e São Paulo a pejotização está mais presente no setor jornalístico, já em Minas Gerais e no Distrito Federal a fraude que gera prejuízos de direitos trabalhistas legalmente assegurados está presente no setor de saúde, principalmente na parte médica de radiologia, mas já é possível identificar clínicas que utilizam desse mecanismo com auxiliares, enfermeiros e técnicos de enfermagem, ainda é comum que ocorram diversos casos na área bancária e em serviços de call center por parte das empresas de telefonia fixa e de celular (MPT, 2014). 

Como já dito, neste tipo de relação, quem contrata acaba por pagar menos impostos e se isenta de inúmeras responsabilidades inerentes ao empregador, quem é contratado acaba por abrir mão de seus direitos trabalhistas como FGTS, férias, INSS, 13º salário, horas extras e etc., além de ter que assumir os gastos de manter uma pessoa jurídica, com emissão de notas fiscais ou administração contábil, por exemplo (PEREIRA, 2013).

Sandra Turcato e Rosualdo Rodrigues afirmam ainda que (2008, pag. 11):

“O uso da PJ é licito nos casos de contratação para prestação de serviços não habituais, não subordinados. Mas não quando pessoas são contratadas para exercer as atividades inerentes da empresa. Empregadores propõem a parte de seus empregados, frequentemente os mais qualificados e que ganham maiores salários, que constituam empresas e passem a figurar como prestadores de serviços. ”

Como visto, não há de se falar em ilegalidade no uso da pejotização, desde que seja utilizada em casos de contratação para prestação de serviços intelectuais, não habituais, não subordinados, nas possibilidades legais em que o risco da atividade está de fato relacionado à pessoa jurídica e que os negócios realizados por esta não são necessariamente prestados de forma personalíssima, nem tampouco regidos pelas leis trabalhistas. Mas quando os funcionários são contratados para exercer as atividades inerentes da empresa, ou seja, atividades fim, reside aí o caráter ilícito do fenômeno (TURCATO, RODRIGUES, 2008).

Sandra Turcato e Rosualdo Rodrigues mencionam ainda que, é costumeiro que os empregadores com objetivo de descaracterizar a relação de emprego aleguem que com a constituição dessa relação haja uma redução de impostos e encargos que os permita pagar melhores salários aos seus funcionários, ou até que os trabalhadores ganhem certa porcentagem nos lucros da empresa.

A conclusão de Sandra Turcato e Rosualdo Rodrigues (2008), é de que claramente, este caso bem como qualquer outro em que o interesse principal seja fraudar a legislação trabalhista, é analisado por especialistas do campo jurídico como uma forma de precarização das Relações de trabalho.

Flexibilização x Precarização.

É sabido que o Direito Trabalhista se adequa ao local de sua aplicação e a situação fática envolvida naquele contexto, principalmente em momentos de crise econômica e instabilidade, onde por meio de convenções coletivas e acordos de trabalho, podem ser assegurados melhores ou piores condições de labor (DYEGO MELCHIOR, 2013). 

Dyego Melchior (2013), explana ainda que, este tipo de conduta se tornou mais grave com a flexibilização do Direito Trabalhista, pois nesse momento o que se buscou foi uma adequação da nossa realidade de corte de gastos pelo empregador, porém, estas situações levaram a uma precarização das relações de emprego disfarçadas de flexibilização.

Para Gyanna Lys (2014), as crescentes mudanças nos paradigmas socioeconômicos provenientes da globalização da economia e do consequente aumento da revolução tecnológica e da competitividade, foi o que fizeram despontar a flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil, devido a necessidade de sempre adequar a suas normas à realidade da sociedade.

Sobre o tema, vale apontar os ensinamentos do Professor Sérgio Pinto Martins (2009, pág. 228):

“Luis Carlos Amorin Robortella ensina que a flexibilização do Direito do Trabalho é o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social. ”

Desta maneira, a necessidade existente é de que haja a adaptação, de modo a moldar o Direito à realidade, e não o inverso. Não se pode olvidar que a flexibilização não está relacionada ao Direito do Trabalho, mas sim em flexibilizar as condições de trabalho, das regras que serão observadas em relação ao pacto laboral estabelecido entre as partes. O escopo do Direito do Trabalho não é ser flexível, mas sim, melhorar as condições do trabalhador (PEREIRA, 2013). 

Vale lembrar que, do ponto de vista jurídico não se pode esquecer de que não há rigidez total e nem flexibilização total (MARTINS, 2009).

Sobre a denominação genérica de flexibilidade, Leone Pereira (2013), explica que temos esta designação compreendendo dois conceitos diferentes, ambos provenientes da doutrina europeia. O termo desregulamentação se refere a flexibilização unilateral, imposta pelo Estado ou pelo empregador, diminuindo ou eliminando benefícios trabalhistas, sem real participação da vontade do trabalhador. Por outro lado, essa mesma doutrina reserva o termo flexibilização para identificar a adaptação autônoma, negociada e condicionada, quer dizer, em troca de determinadas e exigíveis contraprestações e não em troca de uma mera expectativa. 

Nos ensinamentos de Leone Pereira (2013, p.89):

“A flexibilização das condições de trabalho é o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre capital e o trabalho […] flexibilização das regras trabalhistas é, ainda, uma forma de atenuar o princípio da proteção à relação laboral. O referido princípio não será, porém, eliminado, mas serão minorados seus efeitos em certas situações especificas. ”

Assim, Para Dyego Melchior (2013), a flexibilização surge como uma alternativa ao desemprego, isso sob o argumento de que, caso não houvessem normas tão rigorosas, novos postos de trabalho poderiam ser abertos. Entretanto, o entendimento atual de tribunais e doutrinas é de que a flexibilização só deve ser utilizada entre empregador e empregado quando seus objetivos forem convergentes, observando que as normas trabalhistas só são flexibilizadas em casos de real e comprovada necessidade e sob supervisão sindical.

Acerca da pejotização relacionada à flexibilização, Dyego Melchior (2013, p.18) doutrina que:

“A pejotização deve ser considerada como modalidade flexibilizadora das normas que regem o Direito do Trabalho, posto que em uma relação de trabalho pejotizada ocorra a troca de benefícios, ou seja, o trabalhador, buscando manter-se ativo no mercado de trabalho, abre mão de direitos para que o empregador possa se estabilizar economicamente durante um momento de crise, acarretando na redução do índice de desemprego e no estímulo da economia nacional. ”

Cabe ressaltar, que a flexibilização do Direito do Trabalho não se confunde com a precarização/desregulamentação das relações de emprego, pois esta implica em suprimir normas trabalhistas, o que acaba afastando proteção do trabalhador, na medida em que as próprias partes passam a dispor sobre as regras a eles aplicáveis (GYANNA LYS, 2014).

Nos ensinamentos de Claudio Pedrosa Nunes (2009, apud MARTINS FREITAS, 2011, p. 24):

“Não pode a flexibilização, mais ainda, convergir para uma lógica de precarização das relações de trabalho, desprestigiando tudo o que se entenda por direitos tradicionais e históricos dos trabalhadores, ou seja, visando à redução de direitos trabalhistas como se tal lógica fosse a única a que se destina o processo flexibilizatorio. ”

Conforme o ensinamento de Leone Pereira (2013), flexibilização do Direito do Trabalho e precarização das relações de emprego protagonizam um dos grandes confrontos existentes atualmente no contexto em que nos encontramos inseridos.

Ao contrário da flexibilização, a precarização corrompe o ideal de manutenção da ordem econômica e social sob que se baseia a flexibilização, pois objetiva reduzir uma série de garantias, que serviriam em tese em prol da sociedade, mas que abarcam somente os interesses do empregador (DYEGO MELCHIOR, 2013). 

Para Cláudia Pereira de Vaz Magalhães (2014), a precarização das relações de trabalho significa a mitigação de direitos e valores trabalhistas, inclusive de preceitos Constitucionais intrínsecos às pessoas, além de ferir princípios como o da Proteção, da Irrenunciabilidade de direitos e o princípio da Primazia da realidade. 

Se fala em precarização das relações de trabalho pois a ilicitude do uso da pejotização resulta na supressão deliberada de direitos e garantias do trabalhador, que buscando manter-se ativo no mercado de trabalho em tempos tão difíceis e de crise econômica, por vezes se submete a determinação patronal de constituir uma pessoa jurídica com o objetivo de dissimular o vínculo empregatício (DYEGO MELCHIOR, 2013).

José Augusto Rodrigues Pinto (2009) afirma que é possível definir a precarização como um resultado da perca de durabilidade da relação jurídica de emprego, em face das alterações tecnológicas e os constantes avanços, isso forçou o trabalhador a se capacitar para ser mais conveniente sua contratação com uma duração estável na organização, ou então terceirizar.

Neste aspecto, Schneider (2010, p.21) afirma:

“A flexibilização que foi introduzida no ramo jus trabalhista com o fim de reduzir o valor da mão-de-obra para evitar a despedida em massa dos trabalhadores em virtude da crescente crise econômica mundial, serviu, todavia, como um verdadeiro sucateamento da mão-de-obra. ”

No mesmo aspecto, Sergio Pinto Martins (2009) afirma que a distinção entre precarização e flexibilização das relações trabalhistas está no ponto de que precarização significa o trabalho incerto, instável e indefinido, com insuficiência ou falta de regulamentação, ficando o trabalhador (parte hipossuficiente da relação trabalhista) ainda mais marginalizado; ao passo que na flexibilização há a manutenção de um mínimo legal, com garantias básicas ao trabalhador.

Leone Pereira (2013), complementa dizendo que a flexibilização é sim um direito do empregador, porém ela só deve ser utilizada quando houver convergência entre os interesses do empregado e do empregador, posto que deve ser utilizada com muita cautela e somente em casos de real e comprovada necessidade.

Segundo o mesmo autor, não é possível que o Direito do Trabalho contenha os constantes avanços tecnológicos acompanhados do processo de flexibilização das normas trabalhistas, mas sim que contenha uma evolução desenfreada, pois é indiscutível que o capitalismo possui um grande poder, superando barreiras e preponderando inclusive sobre o próprio Direito.

Neste contexto, Gyanna Lys (2013) afirma que, frente a deturpação do conceito de flexibilização foi que surgiu a motivação patronal no uso da pejotização, sempre em busca de maior competitividade e lucratividade, somada a grande produção e o baixo gasto com encargos trabalhistas e tributos.

Análise do fenômeno da pejotização em tempos de crise econômica.

É sabido que o Direito tem como fonte material os atos sociais, sabemos também que ele se diversifica a cada momento histórico, econômico, social, político, cultural, de um país, conforme a evolução da sociedade em que está incluído e os valores relevantes naquele momento, alcançando novos conceitos jurídicos que atendam aos anseios de determinada sociedade. O Direito do Trabalho é um dos ramos em que esta realidade está mais presente, refletindo nacionalmente e internacionalmente devido a luta dos trabalhadores que se reuniram ao passar da história e continuam a se reunir buscando melhores condições de trabalho ou simplesmente em manter-se no mercado, em manter-se no sistema (MOREIRA, 2013).

Adriano Januzzi Moreira (2013), descreve ainda que, por ser um sistema dinâmico, o capitalismo se adapta a todo momento a realidade e as novas necessidades surgidas durante e depois de uma crise econômica, o que ocorre, é que, nem sempre esta adaptação é benéfica para a sociedade, senão, apenas para o sistema econômico.

 

Da Impossibilidade.

 

A utilização do fenômeno da pejotização, quando exigida por determinação patronal, é entendida por diversos doutrinadores como uma fraude, o próprio Art. 9º da CLT nos deixa claro que: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. ”

Então seguindo o entendimento de Sandra Turcato e Rosualdo Rodrigues (2008), a pejotização trata-se também de uma tramoia à legislação atual, ferindo além do ramo Trabalhista, o ramo Previdenciário e Tributário, traz ainda prejuízos decorrentes da sonegação fiscal, previdenciária e fundiária, desrespeita direitos fundamentais trabalhistas, precariza a condição social do trabalhador, transcendendo a justiça, inclusive com reflexos sociais, econômicos, tributários, políticos e fundiários.

O entendimento atual é de que a pejotização do trabalhador se trata de expediente ilícito, que acarreta a intensa precarização das relações de emprego e das condições de trabalho, a seguir pode-se aferir essa fraude:

PEJOTIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ART. 9º DA CLT. A atitude da empresa de substituir empregados com carteira assinada por pessoas jurídicas, formalizando contratos de prestação de serviços através dos quais esses continuam a prestar para aquela os mesmos serviços que quando celetistas, constitui artifício fraudulento, conhecido como “pejotização”, para se furtar da legislação trabalhista e dos deveres dela decorrentes. Logo, de se confirmar a nulidade declarada pelo juízo “a quo” dos contratos de prestação de serviços acostados aos autos (art. 9º da CLT), mantendo-se o “decisum” que reconheceu a existência do vínculo de emprego entre as partes e as parcelas daí decorrentes. TRT-7 – Recurso Ordinário: RO 1193420115070008 CE 0000119-3420115070008.

Claudia Pereira de Vaz Magalhães (2014), explica que o Art. 129 da Lei 11.196/2005, buscava tutelar a prestação de serviços intelectuais, e não trazer a previsão para um uso indiscriminado, inclusive quando evidentemente presentes os princípios e elementos de uma relação de emprego (subordinação, onerosidade, habitualidade, não eventualidade e pessoalidade).

Rubia Zanotelli de Alvarenga destaca ainda que (2014, pag. 390)

“A empresa que adere a pratica ilícita da contratação de trabalhador mediante pejotização age com a intenção de dissimular o vínculo empregatício, em desrespeito aos direitos fundamentais do trabalhador, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e aos princípios basilares do Direito do Trabalho, em especial, o da imperatividade das normas trabalhistas. ”

Desta maneira, a Justiça do Trabalho, em dissídios trabalhistas, tem entendido que o empregado prejudicado pela utilização ilícita do fenômeno da pejotização, pode pleitear o reconhecimento do vínculo de emprego; a presença concomitante de todos os requisitos de uma relação contratual leva a consequente aplicação de todos os direitos trabalhistas porquanto perdurou a pejotização, conforme demonstrado a seguir:

VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. Pejotização é a exigência, por parte da empresa, que seus empregados constituam pessoa jurídica, com o fim de afastar a caracterização do vínculo de emprego e burlar a legislação trabalhista. Pelo que, deve ser declarado nulo o contrato de prestação de serviço e reconhecida a existência da relação de emprego. (TRT-8ª/1ª T/RO 0001193-38.2012.5.08.0016 Desembargadora – Relatora Ida Selene Duarte Sirotheau Corrêa Braga – grifo nosso).

RELAÇÃO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. Não resta dúvida de que o reclamado se utilizou do contrato de prestação de serviços com empresa constituída em nome do reclamante na tentativa de mascarar a relação de emprego, prática conhecida como pejotização. Daí surge que a relação jurídica havida entre as partes foi de emprego, nos moldes do Art. 3º da CLT, e, que a celebração de contrato de prestação de serviços através da interposta empresa consistiu em artifício para fraudar e impedir a aplicação das leis trabalhistas, o que atrai a aplicação do Art. 9º da CLT. (TRT-3 – RO 001642014105030040000164-44.2014.5.03.0105, Relator: Milton V. Thibau de Almeida, Quinta Turma, 08/09/2014, DEJT/TRT/Cad.Jud. Página 195. Boletim: Sim. – grifo nosso).

MÉDICO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. PEJOTIZAÇÃO. Comprovada a ocorrência da “Pejotização” e presentes os requisitos elencados pelo artigo 3º da CLT, ainda que com contornos específicos, é reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, com pagamento das verbas rescisórias decorrentes, vez que a mera regularidade formal do prestador de serviços dito autônomo, por contratos de prestação de serviços não servem para definir a prestação de serviços sem configuração de vínculo, como pretende o reclamado, vez que no direito trabalhista aplica-se o princípio do contrato realidade, havendo de se verificar os contornos da relação jurídica no caso concreto. (TRT-16 01470001520125160001 0147000-15.2012.5.16.0001, Relator: JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, Data de Publicação: 03/12/2015 – grifo nosso.)

Juliani Veronezi Orbem (2016), complementa dizendo que a corrente majoritária de juízes trabalhistas e doutrina, entendem a pejotização como uma prática fraudulenta, pois concluem que o fenômeno só existe com o escopo de transformar a pessoa física em pessoa jurídica para burlar a legislação trabalhista, previdenciária e fiscal.

No entanto, o mesmo autor destaca que também há parcela minoritária da doutrina e empresários, inspirados em conceitos neoliberais, que defendem a licitude da pejotização, entendendo que a constituição de pessoa jurídica para prestação de serviços é legalizada por meio do Art.129 da Lei 11.196/05, usando de um contrato de prestação de serviço de natureza Civil, com a prestação executada por um trabalhador autônomo.

Concluindo, Juliani Veronezi Orbem (2016, p. 147):

No entanto, cabe ressaltar que a Lei nº 11. 196/2005 é uma Lei de cunho tributário e não trabalhista. Portanto, no contexto do Direito do Trabalho a “pejotização” ainda não dispõe de viabilidade legal como forma de trabalho regulamentado por legislação trabalhista, não havendo a incidência de qualquer direito jus laboral.

Para a classe empregadora, a redução de cargas trabalhistas torna a produção mais barata, com isso, produtos e serviços podem ser gerados e consumidos com uma redução de valor, mas isso não se consolida. Ainda conforme Simone da Costa e Felipe Ternus (2012), isto se dá pois como toda diminuição de despesa percebida pelo empresariado acaba sendo percebida como lucro, não há um verdadeiro retorno final aos consumidores.

Rúbia Zanotelli de Alvarenga (2014), coaduna com a doutrina majoritária ao entender que a utilização da pejotização, na hipótese de ser exigida pelas empresas, trata-se claramente de um abrandamento da flexibilização e da proteção social ao trabalhador, pois atenua o princípio da Proteção à relação laboral, estimula a otimização dos lucros e da produção, ao mesmo tempo em que reduz custos por meio de uma simulação. 

Amauri Mascaro Nascimento (2012, p. 72) explica a relação de flexibilização com a economia:

“É, portanto, o afastamento da rigidez de algumas leis para permitir, diante de situações que a exijam, maior dispositividade das partes para alterar ou reduzir as condições de trabalho. Mas a flexibilização desordenada do direito do trabalho faria dele mero apêndice da Economia e acabaria por transformar por completo a sua fisionomia originária, uma vez que deixaria de ser uma defesa do trabalhador contra a sua absorção pelo processo econômico, para ser preponderantemente um conjunto de normas destinadas à realização do progresso econômico, atritando-se com a sua finalidade, que é a proteção do trabalhador diante da sua inferioridade econômica no contrato de trabalho.”

 Por fim, Laura Machado de Oliveira (2013), lembra que a pejotização pode ser caracterizada como crime de frustação do Direito Trabalhista, se encaixando no disposto no Art. 203 do Código Penal vigente, que versa que: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. ”, podendo ser ajuizada ação no juízo criminal para a sua configuração.

 

Da Possibilidade.

 

Com a globalização, diversas mudanças foram notadas no mundo do trabalho, com a ascensão do capitalismo, separação da propriedade, dos meios de produção e da força de trabalho, a economia sofreu uma forte revolução, incentivando o processo de acumulação de capital e consequentemente forçando a criação de novas técnicas para maximizar os lucros e minimizar os custos (BARROS, 2014).

Em tempos atuais, é sabido a grande importância das empresas no cenário mundial, devido sua capacidade de refletir imediatamente os acontecimentos da economia, pois concentram boa parte da prestação de serviços, circulam diversos bens, criam empregos e geram impostos. Desta maneira o poder empresarial sobre a ordem econômica e social de um país é extremamente relevante, refletindo de maneira mundial (MELCHIOR, 2013). 

Diversos são os fatores que vem a contribuir para um processo flexibilizatorio das relações trabalhistas, como a globalização, o desemprego, a competição entre empresas, e etc., a partir desses acontecimentos foi que se viu a necessidade de alteração no modelo principal para adaptação conforme a realidade atual, alguns doutrinadores e estudiosos inclusive, chamam a flexibilização de “modernização” do direito do trabalho (DE MAGALHÃES, 2014).

Para Gyanna Lys (2013), as recentes transformações econômicas fizeram com que ficasse mais intenso o desejo da classe empresária pela flexibilização das normas trabalhistas às novas necessidades do mercado, de modo a torná-lo mais competitivo, muitas delas sustentam que o alto custo com encargos trabalhistas e principalmente com impostos é o que freia os avanços econômicos.

Diante disto faz-se necessário entender que as empresas possuem uma função social, Dyego Melchior (2013) define que, função social é um escopo a ser alcançado em prol de toda uma sociedade; ao se cumprir tal objetivo, atinge-se uma finalidade útil não só para um indivíduo, para a sociedade como um todo.

Conforme o mesmo autor, a partir do momento que a empresa possui uma função social, incorporando tamanha influência sobre a sociedade, gerando empregos e riqueza, há em contrapartida a este poder, a exigência na mesma proporção, de uma responsabilidade social.

Neste sentido, Eduardo Tomasevicius Filho (2003) afirma que a função social da empresa constitui o poder-dever do empresário e os administradores da empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo os interesses da sociedade, mediante a obediência de determinados deveres, positivos e negativos.

Dyego Melchior (2013), sustenta que, tem-se de forma inicial que a pejotização deve ser utilizada apenas como alternativa ao desemprego, visando estimular o mercado de trabalho e preservar a ordem econômica e social, pois durante a crise, as demissões em massa forçam os trabalhadores remanescentes a adequar-se as atuais condições de trabalho, desta forma surgiu a flexibilização das normas trabalhistas vigentes. 

No mesmo sentido destaca que:

“[…] a flexibilização das normas trabalhistas é resultado de uma evolução sofrida pela sociedade, surgindo como forma de manutenção da atividade empresarial, assegurando aos empregadores o desenvolvimento de sua atividade empresarial e, em contrapartida, empregados tem resguardada sua fonte de emprego. O proletariado argumenta ser o custo da mão-de-obra fator preponderante para a redução da produção e aumento da taxa de desemprego de uma economia em crise. Para tanto, apontam como única saída a flexibilização das normas que regem os direitos do trabalhador ou modificando seu tempo de trabalho, visando a continuidade do contrato de trabalho. ”

Como dito, a pejotização pode sim ser considerada como uma forma flexibilizadora das normas que regem o Direito do Trabalho, pois numa relação pejotizada onde ocorra a troca de interesses, o trabalhador, que busca manter-se ativo no mercado de trabalho, abre mão de certos direitos, visando promover ao empregador uma possibilidade de estabilizar-se economicamente em tempos de crise, acarretando na redução do índice de desemprego e estimulando economia nacional, evidentemente há uma troca de interesses (PEREIRA, 2013). 

Gyanna Lys (2014), descreve que, é por razão da importância de um emprego ser tanta para a subsistência digna do trabalhador, principalmente em momentos de crise, que este, acaba por se submeter a condições precárias de trabalho impostas por seu empregador. O trabalhador acaba por se curvar aos excessos cometidos pelo empregador, também por conta da superioridade hierárquica que existe, mas principalmente pela necessidade de permanência no emprego.

No mesmo sentido, ainda relacionando pejotização a crise econômica, Gyanna Lys (2014, pag. 5) acrescenta que:

“Neste cenário, a busca do empresariado nacional por uma economia de mercado livre capaz de empregar modernas técnicas de gestão, reestruturando setores sujeitos a condição de competitividade, fez despontar na realidade hodierna o fenômeno da pejotização do trabalhador […]”

Atualmente as empresas possuem tanta importância que geram reflexos de forma imediata na coletividade, isto ocorre pois ela concentra a prestação de serviços, fornecimento de bens, geração de empregos, arrecadação fiscal para o Estado, contribuindo inclusive para a interligação da economia de mercado, afirma Henrique Viana Pereira (2010), ele complementa afirmando que desta forma, os empreendimentos possuem poder também sobre a ordem econômica nacional e global.

Ana Frazão diz que (2006, pag. 119):

“A empresa é vista como instituição cuja importância transcende à esfera econômica e passa a abarcar interesses sociais dos mais relevantes, como a própria sobrevivência e o bem-estar dos trabalhadores que para ela prestam seus serviços e dos demais cidadãos que dividem com ela o mesmo espaço social. ”

Ao criar uma empresa, o interesse do empresário deve ir além da simples obtenção de lucro, mas sim de adequar seus atos empresariais com a razão pela qual a livre iniciativa lhe foi concedida, ou seja, a busca da dignidade e da justiça social, doutrina Dyego Melchior (2013).

As empresas, afirmam também, que a redução dos encargos sociais reflete na diminuição dos preços dos produtos e o consequente aumento de consumo, e, por conseguinte geram lucro e produtividade, seria, portanto, uma maneira de impulsionar o crescimento socioeconômico do país em um contexto de crise (GYANNA LYS, 2014). 

Ana Paula de Freitas Albuquerque complementa dizendo que “O discurso da globalização, nessa esteira, promete romper fronteiras em prol do desenvolvimento de todos os povos com base no auto regulação do mercado[…]”. No contexto atual, Martan Parizzi Zambotto (2012), ressalta:

“[…]o direito do trabalho encontra-se numa fase de mudanças, onde o trabalhador, pelo excesso de mão de obra, bem como pelas inovações tecnológicas e globalização, se vê cada vez mais ameaçado em manter-se em seu posto de trabalho, sendo que, os acordos e convenções coletivos, tornam-se meios de adaptar-se às novas necessidades do mercado. ” 

Amauri Mascaro Nascimento (2011), acrescenta que uma norma pode ser socialmente aceitável num período de abastança e, entretanto, absolutamente nociva dentro de uma sociedade em processo de crise de emprego.

Claudia Pereira Vaz de Magalhães (2014), entende, portanto, que, a pejotização como norma flexibilizadora em um momento de crise pode significar um papel relevante na solução de problemas emergentes, pois acaba por levar à alteração de um pensamento antigo, para um pensamento moderno. Deste modo, para os liberais, a flexibilização privilegia a economia de mercado, acreditando ser este processo o meio de solucionar as adversidades que a empresa enfrenta. 

Luiz Marcelo Barros (2014) complementa dizendo que, o discurso neoliberal favorece o conceito de flexibilização, pois se manifesta no sentido da ineficiência e incapacidade do Estado, desta forma a economia funcionaria melhor sem a participação estatal.

O mesmo autor, observa que é extremamente delicado o momento em que o direito do trabalho se encontra, levando em conta a situação atual do trabalhador em nossa sociedade frente aos problemas trazidos pela flexibilização: desemprego, renúncia de direitos, precariedade na condição de trabalho, entre outros.

Portanto, tornou-se costumeiro presença da pejotização nas relações trabalhistas, tudo isso impulsionado pelo crescente avanço da economia combinado com o desejo dos empregadores em reduzir os encargos em tempos de crise (BARROS, 2014).

Por fim, Simone da Costa e Felipe Ternus (2012) afirmam que, em um país eminentemente capitalista e com uma economia consolidada, tais atitudes alavancariam o país. A classe empregadora ressalta que a pejotização gera benefícios aos trabalhadores pejotizados, pois passam a ser uma figura mista entre empregado e empresário, concluindo que, a diminuição de burocracia e encargos para a empresa, com a qualificação de seus empregados que possuem necessidade de trabalho técnico, preserva as empresas.

 

CONCLUSÃO

 

No presente artigo buscou-se, mesmo que suscintamente, demonstrar que há uma grande relação entre o Direito do Trabalho e o avanço da ordem econômica e social, que, somados ao grande poder do capitalismo e o discurso neoliberal das empresas fizeram despontar várias formas de desconstruir garantias sociais e os limites impostos pelo Direito Trabalhista com o simples escopo de obtenção de lucro e produtividade; uma dessas formas foi o fenômeno da “pejotização”. Neste contexto de flexibilização das relações trabalhistas, o que se buscou foi analisar a possibilidade jurídica de aplicação da pejotização em tempos de crise econômica.

Se dissermos que é possível a utilização da pejotização em tempos de crise, nos resta acompanhar o discurso neoliberal, pois como o sistema capitalista se encontra em constante mudança, há a necessidade de que o Direito do Trabalho seja flexibilizado, modernizado, permitindo assim oferecer respostas a crise econômica, possibilitando a competitividade das empresas em um mercado altamente globalizado ao mesmo tempo em que garante uma maior empregabilidade. Há ainda ao empregador o benefício de reduzir seus gastos com encargos trabalhistas e previdenciários, desta forma, em um momento de crise econômica a pejotização seria uma possibilidade da empresa em manter-se no mercado.

Ao observarmos a impossibilidade de utilização da pejotização em tempos de crise, temos que desta maneira estariam assegurados todos os direitos a que faz jus o trabalhador, mantendo o respeito aos princípios basilares do Direito do Trabalho e ao acesso a garantias fundamentais, não faltando, portanto, a dignidade a pessoa do trabalhador. Independente do contexto em que estamos inseridos, qualquer prática que busca fraudar o Direito Trabalhista é vista como ilícita, a pejotização em particular, produz efeitos negativos em termos econômicos, sociais e políticos, transcendendo o Direito. 

Portanto, tem entendido a Justiça do Trabalho, como demonstrado, em reconhecer a pejotização como fraude a relação de emprego, havendo então a desconsideração da pessoa jurídica pejotizada e consequente caracterização da relação de trabalho com todos os direitos trabalhistas garantidos porquanto perdurou a pejotização com os eventuais reflexos previdenciários e tributários.

Diante do exposto, e concluindo que não há a possibilidade de uso da pejotização como modalidade flexibilizadora com o argumento de que nos encontramos em tempo de crise, temos que este fenômeno (bem como qualquer outro que busca fraudar a Lei Trabalhista) não deve prosperar nesta hipótese.

Como solução jurídica, há evidentemente a necessidade de conscientização das partes envolvidas e maior fiscalização da relação de trabalho por meio do Ministério Público do Trabalho por meio da Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho, não nos esquecendo do papel relevante dos sindicatos das categorias profissionais.

Ainda são necessários estudos de análise econômica e sociológica desta perspectiva, pois para o mercado há realmente a necessidade de utilização de meios mais flexíveis de contratação. Desta forma, visando adequar os anseios da sociedade, baseados na Função Social da empresa, defende-se a regulamentação da pejotização.

Concordamos com o pensamento de Leone de Pereira (2013, pag. 124) no sentido de que “preconizamos uma proteção temperada, mitigada, ou relativizada ao trabalhador pejotizado, com a criação da Lei do Trabalhador Pejotizado, ou Lei da Pejotização”, desta forma haveria o estabelecimento de hipóteses lícitas para o uso da pejotização e quais os direitos trabalhistas terá assegurado o trabalhador pejotizado.

Em suma, a pejotização é uma realidade cada vez mais comum, devido aos avanços tecnológicos e econômicos, merecendo, portanto, uma regulamentação especifica em nosso ordenamento jurídico, esta regulamentação contribuirá para a proteção do trabalhador e o aumento da oferta de trabalho. No confronto entre economia e Direito do Trabalho claramente prevalece o avanço econômico, cabe, portanto, ao Direito Trabalhista apenas conter o avanço desenfreado mantendo o trabalhador protegido mesmo que de forma mitigada, por meio de hipóteses lícitas à pejotização, garantindo uma condição digna de trabalho.

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